馬堯海，南京某工業(yè)大學原副教授，因涉嫌聚眾淫亂罪，被南京市秦淮區(qū)檢察院提起公訴。庭審于2010年4月7日開始，馬面臨最高5年有期徒刑的指控，如果領刑，他將成為20年來第一個因為“聚眾淫亂罪”獲實刑的人。

換妻之路

[1]對于很多人而言，“換偶”這個詞是隨著“變態(tài)的馬堯海”一夜之間突然出現(xiàn)的。事實并非如此。按馬堯海的路徑，換偶界的諸多事情浮出水面。

2002年，馬堯海徹底擺脫了他的第二次婚姻。他的第二任妻子在他看來就是夢魘。為了尋找下一段感情，馬堯海進出單身俱樂部，同時開始上網(wǎng)交友。

在某交友中心，馬堯海在“夫妻交友”板塊接觸了山東淄博的一對老夫少妻。其中少妻網(wǎng)名喚作“激情火鳳凰”(以下簡稱“火鳳凰”)。

“那時候我想，找個年輕的也可以，就想了解一下女孩為什么愿意老夫少妻，”但是火鳳凰并不搭理馬堯海。

馬堯海遂開始對夫妻交友產(chǎn)生好奇。他先后向五對參加交友的夫妻詢問，發(fā)現(xiàn)“有兩對認為夫妻交友是可取的;有一對認為是趕時髦，覺得不好不壞;還有一對，妻子在做過一次后產(chǎn)生揮之不去的不快感，再也不愿意做這個了”。

了解的同時，有人介紹馬堯海去了某夫妻吧。現(xiàn)在該吧已更名，是國內最大的夫妻交友網(wǎng)站，現(xiàn)在注冊用戶已超過36萬人。

馬堯海仍所知不多，因為某夫妻吧需要驗證，如夫妻雙人的視頻和照片，還需要高級會員的推薦;馬堯海只好在單身瀏覽區(qū)晃晃。

馬堯海的認知是，這并非黃色網(wǎng)站，因為“管理得很嚴，性愛圖片的三點都要抹掉”。同時，他發(fā)現(xiàn)參加夫妻交友的夫婦感情都非常好，“感情不好的不可能參加，因為這需要兩個人達成共識。”

不久，馬堯海收到“火鳳凰”的留言，說她離婚了，懊惱煩躁。馬堯海遂勸其到南京來走走，散散心。

來到南京以后，“火鳳凰”告訴馬堯海，她曾為了夫妻交友，北京四川全國跑了個遍，她說這個很正常，你愿意就愿意，沒有人勉強。

“這對我來說就是另外一個世面，”馬堯海回憶。他后來才知道，“火鳳凰”才23歲，那個男的已經(jīng)45歲了，是個鐵路工人，離過婚，一個月就900塊錢，帶個老媽，還有一個孩子。

這樣的老夫少妻之所以能成功，原來是因為“火鳳凰”更加年輕時，因為后媽干涉失戀了，在臥軌自殺時，被鐵路工人救起。于是二人結了婚。婚后心情不佳的“ 火鳳凰”上網(wǎng)時發(fā)現(xiàn)了某會所(夫妻交友網(wǎng)站，2004年因為從事淫穢色情活動被關閉)，并開始在全國瘋狂的“換偶”之旅。

該會所在鼎盛時期，曾出現(xiàn)10萬人同時在線的盛況。

跨城進行夫妻交友的規(guī)則是，去的路費自己承擔，主人夫妻包吃住，并打發(fā)回程的路費。

“‘火鳳凰’的男人賴皮，去的路費也要人家給。人家給就給吧，但他拿了錢又逃票，于是就被抓起來，抓了幾次之后，‘火鳳凰’受不了了，覺得太丟臉，提出離婚。”

離婚之后的“火鳳凰”留在南京與馬堯海同居。

“想獲得的是轉移注意力”

對于換偶和交友，馬堯海有一個基本觀點，他需要從中獲得的并非快感，而是轉移注意力。

2004年元旦，馬堯海跟著“火鳳凰”，有了第一次夫妻交友的經(jīng)歷。他們去了江蘇高郵的一個小鎮(zhèn)。對方是“火鳳凰”及其前夫的舊友。

馬堯海回憶，“一見面，那男的說，我們是另類。我心里想，我跟你們另類了，那就另類吧。”

聚餐完畢，暮色四合。主人將老人、孩子安頓去睡了覺。四人開始打牌，爭上游，打輸了就脫衣服。衣服脫完以后，男主人提出同屋換偶。

馬堯海不干了，“我有間歇性陽痿，真到這時候，我會緊張，受不了。”主人們和“火鳳凰”沒有勉強，四人分了兩個屋子住。

高郵之行持續(xù)了兩天。回憶起這一段經(jīng)歷，馬堯海表示并不刺激。

“也談不上什么愉悅，也不興奮。也沒有什么意思。我也很疲憊，就是體驗到了這么個事兒。”

之后，“火鳳凰”回了山東，馬堯海通過某網(wǎng)站認識了一個徐州女孩，郭某。

郭某時年24歲，兩次離婚，每次婚姻都只持續(xù)了3個月。郭某到南京玩的時候，趕上SARS，遂和馬堯海同居起來。

馬堯海沒有和郭某提任何關于換偶的事情。三個月以后，二人談婚論嫁，在“婚紗都做好了”的情況下，郭某突然精神反常起來，表現(xiàn)出種種極端行為，比如和馬堯海老母親吵架，半夜離家出走等等。

馬堯海發(fā)現(xiàn)郭某有嚴重的抑郁癥。不久，郭某的朋友從徐州趕來將其帶了回去。馬回憶，郭某回徐州的半年內，常常打電話進行騷擾。但半年后突然音訊全無。

此時，“火鳳凰”已找到了結婚的對象——一個理發(fā)師。2005年，在同居半年后，“火鳳凰”將其帶到南京拜訪馬堯海。希望他們結婚的時候馬能夠去。

同時，“火鳳凰”告知馬堯海，郭某已跳樓自殺。原來“火鳳凰”本是徐州人，是郭某的鄰居。而郭某在南京與馬堯海同居時，曾給“火鳳凰”打過電話。

“你看，‘火鳳凰’臥軌以后談戀愛，最終又結婚了，郭某想不開，跳樓了。”馬堯海說，這件事給他帶來的思考是，“一個人的精神壓力是需要轉移的，不停相逼會把人逼死”。

之后，馬堯海又從南京單身俱樂部找了一個情人，亦未能脫離“精神病”的干系。同居一段時間后，馬發(fā)現(xiàn)其服用抗抑郁癥的藥物。馬堯海對那些藥物并不陌生，他的家族有四個精神病人。

“我母親，年輕時精神病，現(xiàn)在癡呆了;我二姐，22歲精神病爆發(fā)，裸體到處亂跑，至今未愈;我二哥，精神病爆發(fā)，2007年10月自殺身亡;我侄女，2007年5月，精神病爆發(fā)，跳錢塘江自殺，后獲救。”

馬堯海認為自己沒有精神病發(fā)作，正是因為換偶和同居轉移了他的一部分注意力，讓他不至于走進精神死角。

22人“聚眾淫亂”的那次

馬堯海并不認為換偶會破壞家庭生活。他常常羨慕第一次換偶時遇見的那對夫妻。他認為他們感情非常好。

“2006年情人節(jié)他們來過一趟南京，男方問我能不能找?guī)讉€人。他說要給他老婆一份情人節(jié)禮物。”馬堯海以為男方要他買點東西，“他說不是這個意思，他說要我找?guī)讉€男人，要厲害一點的。”

后來馬堯海沒有找到人。最終的情人節(jié)禮物是，丈夫、馬堯海、以及對方老婆的情人。馬堯海感慨這對夫婦的感情已好到親密無間的地步。

那一年，“換偶圈”出了件大事。10月時，某縣公安局女警蘇某接受一網(wǎng)站一檔關于性的欄目采訪時，公開自己的“換偶”經(jīng)歷，后遭到辭退。而蘇某的另一個身份，是國內最大夫妻交友網(wǎng)站“某某吧”的創(chuàng)辦人。

這是“換偶圈”的一聲春雷，換偶開始進入尋常人的視野。

與此同時，和蘇某一同參加節(jié)目的李銀河表示，換偶只是“少數(shù)成年人自愿選擇的一種娛樂活動或生活方式”，既不違反婚姻道德，也沒有違反性學三原則(自愿、在私密場所、當事人均為成年人)，它是公民的合法權利，應當受到保護。

這件事情和馬堯海的關聯(lián)就是，此時更多的“換偶”網(wǎng)站出現(xiàn)，同時，有關“換偶”的QQ也開始興起。

“2006年底的時候，南京建了很多換偶群，”馬堯海回憶，這些群拒絕了他，“要夫妻的性愛圖片和視頻認證。我進不去，人家一視頻，就把我踢出來。有的時候我忽悠他們，說我有老婆，在外地，人家說你老婆老不來，就又把我踢走。”

在這種情況下，馬堯海自己建了一個QQ群，該群很快加了190多名網(wǎng)友。成員多是其他“換偶”QQ群的成員。

據(jù)查，在此次涉嫌“聚眾淫亂罪”的22人中，有10余人都是該群的成員。他們的第一次活動，就在馬堯海的家中。時間是2007年夏天。

據(jù)公訴書，2007年的那個夏天，馬堯海和他的朋友一共“聚眾淫亂”8次，其中7次在馬堯海的家中。馬堯海是這22個嫌疑人中最為年長、學歷最高的一位。

馬堯海說，聚會并不存在強烈快感，甚至談不上刺激。場面也并不“像外面人想象的，一上來就裸體，然后怎樣怎樣瘋狂。”就算會玩SM，對他們來說，也只是生活的一個部分，就好像“觀察一朵花開那么平靜”。

“我最大的刺激是什么?就是我在珠江路上，看到路邊的大屏幕，那神六上了天，感到很刺激。”

而讓馬堯海頗為欣慰的是，這種生活方式甚至救過一條生命。

2004年，一女子與馬堯海聊天時表示，因丈夫出軌，她想要上吊自殺。馬堯海遂邀該女子來南京散心。該女子在南京呆了一個星期后，沒有再尋短見，后來離了婚，有了自己的情人，也開始換偶。

馬堯海表示，該女子常常感激他，說幸虧他，才沒有上吊或者跳樓。

時光荏苒，2009年國慶期間，正是這名女子，致電馬堯海，提醒其已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)上出名，名曰“王教授”，主題詞就是“換偶”。

大家庭及親人屢遭厄運

在馬堯海看來，自己的大家庭及親人屢遭厄運，也是他后來沾染換妻活動的原因之一：他的二哥、姐姐先后相繼發(fā)生精神病并自殺，他最疼愛的外甥女也出現(xiàn)了精神異樣跳錢塘江。馬堯海坦言，他最初瀏覽夫妻交友網(wǎng)站，以及后來開建換妻俱樂部QQ群，是為了分散自己的痛苦。 據(jù)秦淮區(qū)檢察院指控，53歲的馬堯海研究生文化，網(wǎng)上化名“陽火旺”、“陽光旅行”，與網(wǎng)名叫“寶寶”、“天狼”等22人，在2007年夏天到2009年 8月期間，通過網(wǎng)絡認識后，分別結伙先后在多處“聚集多人進行淫亂活動”。

昨日的采訪中，馬堯海分析，他的眾多“同好”之所以提議在其家中進行活動，是因為他們認為，馬的母親患有嚴重耳聾，且完全癡呆，可能不會影響他們的活動。馬堯海透露，就其了解，參與上述換偶活動的人數(shù)遠遠不止幾十 人。而在被起訴的22人中，記者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，年齡最小者為1983年出生的“寶寶”(女)，年齡最大的則是馬堯海(53歲)，“70后”有10人;具有大學 及研究生學歷的有3人，其余多人均為中專、高中及初中;從性別上看，男性有14人，女性有8人。

也沒想到是犯罪

對于檢察院將自己列為第一被告，并被定性為“聚眾淫亂的組織者”，馬堯海并不認同。而對于換妻活動，馬堯海的看法是“婚姻是碗白開水，不愿喝的也得喝; 交換(配偶)是杯美酒，愿喝的就喝，不想喝的就別喝”。“我沒有想到這是犯罪，直到被警察抓住，我才第一次聽說聚眾淫亂罪這個罪名”，馬堯海說，他原本認為，這是夫婦自己的事，自己的身體、自己支配，沒有任何人強迫別人。

想到山里隱居

昨日，當記者問：“你從學校辭職了，沒有生活來源。對今后的生活，你有什么打算?”馬堯海說：“如果你們媒體肯幫忙，我有兩件事可以做。一是我可以做避 孕套和成人用品代言人。判決不判決，這件事都注定成為我的污點。另一個想法是，我想到山里隱居，種花種草，這草也不是一般的草，是一種叫食蟲草的草。”

有個27歲的情人

今年27歲的胡某是馬堯海的情人，馬堯海是通過“單身俱樂部”認識胡某的。2008年元旦前的一天晚上，一對夫妻到了馬堯海家，然后他們4人開始了“換妻游戲”，2008年春節(jié)前，又有一對夫妻來到馬堯海家…… 據(jù)馬堯海介紹，2008年春節(jié)后，他帶著胡某去上海參加“換妻”，結果到了之后，胡某反悔，這讓他很生氣，兩人吵了一架后，胡某搬出了他家。 據(jù)胡某介紹，除了聚眾淫亂外，他們各網(wǎng)友之間，還經(jīng)常單獨約會，就這樣，她整天沉迷于這樣的生活中不能自拔，直到案發(fā)。

自從去年9月他被監(jiān)視居住以來，馬堯海的生活就只剩下兩件事情：抽煙和瀏覽網(wǎng)頁。

起訴原因

起訴書指出，“2007年夏天至2009年8月間，馬堯海組織或參與聚眾淫亂活動18起，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零一條的規(guī)定，當以聚眾淫亂罪追究其責任。”

盡管多次參加換偶游戲，但馬堯海直到2009年8月21日被警察帶走時才第一次聽說這個罪名。現(xiàn)在，他很清楚自己將要面臨的是什么。《刑法》第三百零一條規(guī)定，聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

馬堯海說，他不會認罪。他表示，確實存在聚眾淫亂，但他并不從中獲得刺激，這只是他和同好們的生活方式。其中不存在強迫，他也沒有組織。

記者面前的馬堯海，對于網(wǎng)絡上將他視為一個變態(tài)者，反應平靜。“很無所謂，一點都沒關系。我不覺得變態(tài)這個詞有咒罵或者侮辱的感覺。你有你的方式，我有我的方式。我覺得我的生活方式確實是變態(tài)的，和常人不一樣。但你不能看不慣就說這是犯罪。”

一些專家和學者的意見是，馬堯海不算變態(tài)，也不應該被定罪。3月23日，李銀河發(fā)表題為《誰來保護王教授的性權利》(在此之前，馬堯海被網(wǎng)絡化名為王宏 高)的博文，表示“公民在隱私的場所自愿施行性活動的權利應當受到憲法保護”。李銀河指出：“它沒有傷害任何人。換偶活動是公民中極少數(shù)人喜愛的性活動方 式。”

北京林業(yè)大學人文社會科學學院心理學系副教授、世界華人性學家協(xié)會執(zhí)委方剛也對馬堯海予以聲援。3月16日，方剛發(fā)表博文《呼吁關注“王教授”“聚眾淫亂”一案》，表示“個人的性行為方式屬于其人權的一部分，一個進步的社會應該不去干涉私人性生活的自主選擇”。

法律進程

2010年4月6日下午，馬堯海在自己家里做了一個小型的記者發(fā)布會，十余家媒體將客廳擠得水泄不通。自從性派對以后，這間小屋已經(jīng)許久沒有這么熱鬧了。此前，他接受了包括《中國日報》、全美廣播公司(NBC)和英國《金融時報》在內的20多家媒體的采訪。

馬堯海此前曾對庭審表示悲觀，說過“準備去坐牢”之類的話。4月6日記者見到他時，馬的情緒顯然高漲很多，他感謝了關注他的媒體，并表示他自從拿到起訴書以后，就認為自己成為“歷史的注腳”。這件事并不只是他一個人要不要坐牢的問題。

2010年4月7日，一起“聚眾淫亂案”將在南京市秦淮區(qū)法院上審，該案牽涉到22人，面臨最高5年有期徒刑的指控，如果領刑，他們將成為20年來第一批因為“聚眾淫亂罪”獲實刑的人。

辯護律師

當庭即興發(fā)揮，為馬堯海作無罪辯護

2010年4月6日，姚永安趕到南京，經(jīng)過替換成為馬堯海的第二辯護律師。曾代理許霆案的姚永安表示他將為馬堯海作無罪辯護。至本報截稿時姚永安未寫一個字的辯護詞，他表示會在4月7日當庭作即興發(fā)揮。

馬堯海案成社會熱議后，不少聲音表示應廢除“聚眾淫亂罪”，但姚永安表示，即時按照現(xiàn)有的法律，也不能判馬堯海有罪。

“什么叫做犯罪?簡單的講，那就是觸犯刑律、危害社會、依法當罰。”姚永安表示，刑法并沒有把馬堯海的“換偶”行為規(guī)定為犯罪;馬堯海的行為也沒有社會危害性。

“聚眾淫亂罪，屬于擾亂社會公共秩序罪，只有在公開的場合搞，才能擾亂社會公共秩序，他們只是在自己家里搞，對社會沒有任何影響，連違法都談不上，何談犯罪?”姚永安說，聚眾淫亂，應該和聚眾斗毆一樣，兩幫人，看見人就打，不分對象，那才叫聚眾淫亂。他表示換偶是一種“有感情的自愿的行為”，不能算作是 淫亂。

律師認為，聚眾淫亂罪侵犯的是社會公共秩序，而馬堯海等人的活動不涉及金錢交易，同時也具有封閉性和隱蔽性，故其沒有侵犯刑法保護的社會公共秩序，本案涉及的性聚會應該屬于私權的范疇，不應當以刑法處罰。

庭審勝負將由“聚眾淫亂”的解釋決定

姚永安表示，庭審上的勝負將由“聚眾淫亂”的解釋而決定。“但現(xiàn)在的問題是，聚眾淫亂根本沒有一個權威解釋，立法、司法、學理都沒有解釋。”

中國政法大學法學院副院長何兵表示，聚眾淫亂確實不好界定。

“什么叫眾?不知道，三人或三人以上這是一般意義上的解釋，但這不是權威的共識;淫亂這個詞也不是很清晰的，它是一個道德色彩濃厚的詞，它不是對行為的描述，是對道德的描述。”

何兵認為，馬堯海案的法學意義，是提醒了法律，“當人們的社會觀念、行為規(guī)則都已經(jīng)發(fā)生變化的時候，它應該如何變化?”何兵認為“聚眾淫亂罪”已經(jīng)到了需要修訂[2]的時候。馬堯海案正好為了修改該法的一個契機。

至于如何修訂，何兵表示“應該進行比較研究，就是看其他國家是怎么界定‘聚眾淫亂’的。”

社會人士觀點

李銀河觀點

“如果把所有‘換偶’的人都抓起來，社會要大亂”

“據(jù)我所知，發(fā)達國家都沒有聚眾淫亂罪。”中國社科院學者李銀河是我國最好研究聚眾淫亂罪的專家，她告訴記者，國內最早的一次換偶案發(fā)生在80年代。

“四對中年夫婦，知識分子，發(fā)生了換偶。為首的槍斃了，然后有一個無期徒刑，還有一個15年徒刑。”

李銀河表示，90年代后，換偶慢慢變成在社會普遍開來。

她提醒記者，“馬堯海及明天受審的同好們，并不是中國僅有的22名‘換偶’愛好者，光‘幸福村’(國內最大夫妻交友網(wǎng)站)就有36萬名注冊用戶，如果把所有換偶的人都抓起來判刑的話，社會要大亂了。”

李銀河認為，馬堯海案的意義，是展示了一個“公權力能夠干涉私人生活到什么程度”的樣本。“人有不同的性傾向，公權力能不能管到這個事情上去?性的表達 方式是很多元的，這個界限在于有沒有受害人。比如強奸，絕對不可以，但是如果沒有受害人，那就是公權力止步的地方，那就是公民自己的隱私了。”

其他非知名人士觀點

譚啟剛：馬堯海教授等人是否符合聚眾淫亂罪的探討[3]

從上述關于該罪相關感念中，馬堯海教授曾參加18次的換妻活動，并與多名人員一共參與，在構成要件的人數(shù)方面是毋庸置疑的。

但有兩個問題是值得探討的：

1、無視社會善良的風俗習慣習尚的標準。對于此，目前國家沒有對社會善良風俗進行一個系統(tǒng)性的規(guī)定或總結。那什么情況下，才是無視社會善良風俗呢?是以原始社會中的大雜居呢?還是中國傳統(tǒng)以來的儒家道德思想呢?還是以目前全國人民進行一個社會調查，總結一個作為定性定量的標準呢?顯然，對于無視社會善良風俗中的“社會善良風俗”沒有一定的特定標準。

2、侵害社會公共秩序，嚴重地傷害周圍群眾道德感的界定。假如馬堯海教授以及相關參與的人員在非公開場合下，發(fā)生的多人性行為，是否能侵害到社會公共秩序呢?有部分人士認為“聚眾淫亂的行為是否發(fā)生在私人場所并不是認定罪與非罪的構成要素。只要有聚眾人淫亂的行為，并且是首要分子或多次參加的，就構成犯罪，而不論行為的發(fā)生地是公共場合還是私人處所”②。但我想強調一個觀點，馬堯海教授等人并非在公共場所公然進行多人性行為，而是在自己住所或特定的隱蔽場合進行，這樣，公眾除非是在偷窺的情況下，是沒有可能得知他們在進行類似的行為的。當然，假如馬堯海教授等人公然的進行，或者在鬧市中酒店拉開了窗簾或打開房門，又或者眾人在進行性行為時候發(fā)生的淫亂噪音過大，明顯讓周圍的人群受影響的。除此以外的情形，我認為根本不能侵害到社會公共秩序和嚴重的傷害周圍群眾的道德感。所以對馬堯海教授等人的行為根本侵害到聚眾淫亂罪的犯罪客體。所以，也不應該構成犯罪。

判決結果

南京某大學副教授馬堯海等22人“聚眾淫亂案”，20日上午，在南京秦淮區(qū)法院進行了公開宣判。馬堯海等22人以聚眾淫亂罪被追究其刑事責任。馬堯海對自己行為的社會危害性和違法性始終缺乏清醒的認識，被從重處罰，獲刑3年6個月。其它人由于認罪態(tài)度較好，被判緩刑到3年6個月不等刑罰。據(jù)了解，他們成為了20年來第一批因為“聚眾淫亂罪”獲實刑的人。