上市公司收購(gòu)是指投資者依法購(gòu)買(mǎi)股份有限公司已發(fā)行上市的股份，從而獲得該上市公司控制權(quán)的行為。上市公司收購(gòu)在各國(guó)證券法中的含義各不相同，一般有廣義和狹義之分。
狹義的上市公司收購(gòu)即要約收購(gòu)，是指收購(gòu)方通過(guò)向目標(biāo)公司股東發(fā)出收購(gòu)要約的方式購(gòu)買(mǎi)該公司的有表決權(quán)證券的行為；
廣義的上市公司收購(gòu)，除要約收購(gòu)以外，還包括協(xié)議收購(gòu)，即收購(gòu)方通過(guò)與目標(biāo)公司的股票持有人達(dá)成收購(gòu)協(xié)議的方式進(jìn)行收購(gòu)。
我國(guó)證券法中上市公司收購(gòu)取廣義的含義，即我國(guó)上市公司收購(gòu)可以采取要約收購(gòu)或者協(xié)議收購(gòu)的方式。
上市公司收購(gòu)在本質(zhì)上即為證券買(mǎi)賣(mài)，具有證券交易的性質(zhì)。公司收購(gòu)?fù)ǔＩ婕叭嚼骊P(guān)系人，即收購(gòu)方、出售者及目標(biāo)公司或上市公司。由于各國(guó)在上市公司收購(gòu)問(wèn)題上所持態(tài)度不同，政府機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)介入某些交易關(guān)系，從而成為上市公司收購(gòu)的特殊主體和參與者。但是，政府機(jī)關(guān)介入上市公司收購(gòu)，目的在于評(píng)價(jià)交易行為的合法性，而非直接參與交易，更非從中獲得利益，故不屬于上市公司收購(gòu)的直接主體。因此，上市公司收購(gòu)行為屬于市場(chǎng)行為范疇，并具有以下特點(diǎn)：
上市公司收購(gòu)針對(duì)的客體是上市公司發(fā)行在外的股票，即公司發(fā)行在外且被投資者持有的公司股票， 不包括公司庫(kù)存股票和公司以自己名義直接持有的本公司發(fā)行在外的股票，前者如公司在發(fā)行股票過(guò)程中預(yù)留或未出售的股票，后者如公司購(gòu)買(mǎi)本公司股票后尚未注銷(xiāo)的部分。我國(guó)現(xiàn)行法律因采取實(shí)收資本制，公司擬發(fā)行股票須全部發(fā)行完畢后，才得辦理公司登記，故我國(guó)公司法排斥了公司庫(kù)存股票；同時(shí)，我國(guó)僅允許公司為注銷(xiāo)股份而購(gòu)買(mǎi)本公司股票，上市公司持有本公司股票也屬禁止之列。據(jù)此，上市公司收購(gòu)所稱“發(fā)行在外的股票”，指上市公司發(fā)行的各類(lèi)股票。我國(guó)股票分類(lèi)比較復(fù)雜，在接受?chē)?guó)外證券法股票傳統(tǒng)分類(lèi)的同時(shí)，還根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)的特殊狀況，創(chuàng)設(shè)了若干中國(guó)特有的股票形式，如A股股票、B股股票和H股股票，此外還有流通股股票與非流通股股票等。我國(guó)上市公司收購(gòu)制度所稱的“發(fā)行在外的股票”指由上市公司發(fā)行的各種股票，不限于流通股股票。
公司收購(gòu)客體不包括公司債券。公司債券是債券持有人合法擁有的、公司債券發(fā)行人承諾到期還本付息的債權(quán)憑證。債券持有人可到期要求債券發(fā)行人還本付息，但對(duì)債券發(fā)行人內(nèi)部事務(wù)沒(méi)有表決權(quán)。投資者即使大量持有某種公司債券，也不足以影響公司的股本結(jié)構(gòu)和公司決策權(quán)。但若投資者收購(gòu)在未來(lái)可以轉(zhuǎn)換為公司股票的公司債券，且公司債券持有人申請(qǐng)將所持公司債券轉(zhuǎn)換為股票時(shí)，債券持有人即轉(zhuǎn)變?yōu)楣善背钟腥?，可直接參與公司事務(wù)。所以，可轉(zhuǎn)換公司債券也可視為公司收購(gòu)的特殊客體。
上市公司收購(gòu)須借助證券交易場(chǎng)所完成。證券交易場(chǎng)所是依法設(shè)立、經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行證券買(mǎi)賣(mài)或交易的場(chǎng)所，分為集中交易場(chǎng)所(即證券交易所)和場(chǎng)外交易場(chǎng)所。前者如上海和深圳證券交易所，后者如以前運(yùn)營(yíng)的STAQ和NET兩個(gè)交易系統(tǒng)及現(xiàn)在合法運(yùn)營(yíng)的證券登記結(jié)算公司柜臺(tái)。證券交易所和場(chǎng)外交易場(chǎng)所的運(yùn)行規(guī)則不盡相同，但均屬證券交易的合法場(chǎng)所。
上市公司收購(gòu)須通過(guò)證券交易場(chǎng)所進(jìn)行，這使上市公司收購(gòu)與股份劃撥行為相區(qū)別。我國(guó)個(gè)別上市公司存在著對(duì)傳統(tǒng)體制的依賴，其股權(quán)結(jié)構(gòu)不合乎產(chǎn)業(yè)政策或與國(guó)家的股權(quán)持股政策不協(xié)調(diào)。實(shí)踐中，出現(xiàn)過(guò)兩種重新確定股權(quán)的做法，一是將某股東已持有的上市公司股份，經(jīng)批準(zhǔn)以劃撥方式轉(zhuǎn)由其他適格機(jī)構(gòu)持有；二是政府機(jī)關(guān)采取不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制手段，將某股東所持股份劃歸其他機(jī)構(gòu)持有。后者具有非市場(chǎng)性特點(diǎn)，逐漸被取締。根據(jù)目前做法，涉及以劃撥形式轉(zhuǎn)移股份的，均應(yīng)向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理股票過(guò)戶登記，此類(lèi)股份轉(zhuǎn)移也屬于通過(guò)證券交易場(chǎng)所進(jìn)行的交易。在采取劃撥形式轉(zhuǎn)移股份時(shí)，新股東通常不需向原股東支付代價(jià)，但就權(quán)利移轉(zhuǎn)本身而言，其法律效果與有償轉(zhuǎn)讓并無(wú)不同。
收購(gòu)上市公司是否須以控制上市公司為目的，學(xué)術(shù)界有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，投資者若以控制上市公司為目的買(mǎi)進(jìn)股票，其行為則屬于公司收購(gòu)；反之，則屬于股票買(mǎi)賣(mài)而非上市公司收購(gòu)。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)僅概括出公司收購(gòu)行為的商業(yè)特點(diǎn)，無(wú)法反映上市公司收購(gòu)的法律特點(diǎn)，其結(jié)論有失偏頗。一方面，上市公司控制權(quán)是個(gè)彈性概念。上市公司股權(quán)分散程度差別很大，收購(gòu)上市公司某一比例股票，并不必然形成對(duì)公司的控制權(quán)，也難以認(rèn)定是否構(gòu)成上市公司收購(gòu)。對(duì)于股權(quán)高度分散的上市公司來(lái)說(shuō)，持有較低比例的股份已足以控制公司事務(wù)；相反，若上市公司股權(quán)比較集中，持有公司發(fā)行在外50％以下股份者，均無(wú)法構(gòu)成對(duì)上市公司的控制。我們認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)以商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)代替法律標(biāo)準(zhǔn)。另方面，《證券法》確立了上市公司收購(gòu)的法定條件，而非商業(yè)條件。根據(jù)《證券法》規(guī)定，持有公司股份5％以上的股東，通過(guò)證券交易所買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出上市公司股票達(dá)到一定比例的，要受上市公司收購(gòu)規(guī)則的約束。持有上市公司5％的股份，在商業(yè)上通常尚未構(gòu)成對(duì)上市公司的實(shí)際控制，但卻屬于《證券法》規(guī)范的上市公司收購(gòu)行為。收購(gòu)上市公司股票與獲得上市公司控制權(quán)并非同一概念，對(duì)上市公司股票的大宗收購(gòu)雖然包含著取得上市公司控制權(quán)的潛在目的，但仍屬于特殊的股票購(gòu)買(mǎi)行為。
我們認(rèn)為，投資者從收購(gòu)上市公司部分股份到形成對(duì)上市公司的相對(duì)控制，進(jìn)而形成直接控制，是一個(gè)逐漸發(fā)展的過(guò)程。在此過(guò)程中，買(mǎi)賣(mài)股票行為具有多重目的，有時(shí)是為了獲得上市公司股利分配利益，有時(shí)是為取得公司控制權(quán)而奠定基礎(chǔ)，有時(shí)還會(huì)帶有其他特殊目的，但不應(yīng)將該過(guò)程中的所有股票購(gòu)買(mǎi)行為解釋為旨在獲得控制權(quán)的上市公司收購(gòu)行為，否則，會(huì)誤解《證券法》確定的上市公司收購(gòu)規(guī)則及宗旨。
證券法律制度以保護(hù)社會(huì)公眾投資者利益作為基本理念，大股東對(duì)公司事務(wù)的壟斷及隨意控制，會(huì)損害中小投資者利益。各國(guó)根據(jù)其經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，對(duì)通過(guò)收購(gòu)行為逐漸獲得上市公司控制權(quán)并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的各種資產(chǎn)交易或產(chǎn)權(quán)性交易，都給予相當(dāng)程度的謹(jǐn)慎。
公司收購(gòu)一旦演化為經(jīng)濟(jì)壟斷，或者有可能消減市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度時(shí)，國(guó)家必然要借助行政手段予以干預(yù)和規(guī)范，從而形成了上市公司收購(gòu)上的一系列特殊規(guī)則。該等特殊規(guī)則有兩個(gè)層次的法律效果：(1)證券法的域內(nèi)效力及規(guī)則。依照《證券法》規(guī)定，持有上市公司發(fā)行在外股票5％以上的大股東，其持有公司股票每發(fā)生5％的增減，必須履行一定的信息披露義務(wù)，且在一定期限內(nèi)禁止其繼續(xù)購(gòu)買(mǎi)本公司股票。(2)證券法之域外效力及規(guī)則。根據(jù)國(guó)外反壟斷法規(guī)則，上市公司收購(gòu)以及超過(guò)一定金額的購(gòu)并行為，必須在獲得國(guó)家專門(mén)機(jī)構(gòu)審查后才得以實(shí)施。對(duì)上市公司收購(gòu)的反壟斷審查問(wèn)題，我國(guó)尚無(wú)明確規(guī)定。
上市公司收購(gòu)制度是旨在保護(hù)社會(huì)公眾投資者利益，規(guī)范大股東買(mǎi)賣(mài)上市公司股票的特殊規(guī)則體系。大股東買(mǎi)賣(mài)上市股票行為無(wú)論是否構(gòu)成對(duì)上市公司的控制權(quán)，均受到這一規(guī)則體系的限制與規(guī)范。
上市公司收購(gòu)是各國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展過(guò)程中的必然現(xiàn)象。自20世紀(jì)60年代初，美英等國(guó)家的企業(yè)為尋求多元化經(jīng)營(yíng)，紛紛采取收購(gòu)方式擴(kuò)張營(yíng)業(yè)范圍及規(guī)模，造成第三次“并購(gòu)熱潮”，其中以公開(kāi)要約收購(gòu)作為上市公司收購(gòu)方式的次數(shù)及所涉及股票的價(jià)值都有顯著增長(zhǎng)?，F(xiàn)行的民法、合同法以及證券法中的一般規(guī)定，已不能全面規(guī)范上市公司收購(gòu)的行為，以確保證券交易中的“公開(kāi)、公平、公正”，因此，1968年英國(guó)的《倫敦城收購(gòu)與合并守則》（london city code on take-oversand mergers）和美國(guó)的《威廉姆斯法》（williams act）就應(yīng)運(yùn)而生了。
在我國(guó)證券市場(chǎng)上，自從1993年9月“寶延風(fēng)波”拉開(kāi)了上市公司收購(gòu)的帷幕后，在前后不到一年的時(shí)間里，就接連不斷地發(fā)生了“萬(wàn)科控股申化”、“恒通控股棱光”、“康恩貝控股浙鳳凰”等十幾起控股事件。1997年，我國(guó)加大了國(guó)企改革的力度，出臺(tái)的多數(shù)措施又均涉及到企業(yè)的并購(gòu)與重組。一時(shí)間并購(gòu)熱浪席卷華夏大地，企業(yè)并購(gòu)亦成為中國(guó)證券市場(chǎng)上一個(gè)興盛不衰的話題，這表明上市公司收購(gòu)的條件已在我國(guó)基本形成。然而，我國(guó)的上市公司收購(gòu)立法卻嚴(yán)重滯后。1993年頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，對(duì)于上市公司收購(gòu)的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單、原則，在執(zhí)行和操作上都存在很多困難。因此，在已發(fā)生的收購(gòu)活動(dòng)中不可避免地出現(xiàn)了不少信息披露不規(guī)范、內(nèi)幕交易、操縱股市等問(wèn)題，損害了廣大投資者的利益，損害了證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。我國(guó)新通過(guò)的《證券法》，應(yīng)中國(guó)證券市場(chǎng)規(guī)范上市公司收購(gòu)行為之需要，單章規(guī)定了我國(guó)上市公司收購(gòu)制度。
上市公司收購(gòu)是指投資者公開(kāi)收購(gòu)股份有限公司已經(jīng)依法發(fā)行上市的的股份以達(dá)到對(duì)該公司控股或者合并目的的行為。其主要內(nèi)涵可作如下理解：
其一，上市公司收購(gòu)的目標(biāo)是上市公司，收購(gòu)的標(biāo)的物是上市公司發(fā)行的股份，而不是目標(biāo)公司的具體資產(chǎn)；
其二，上市公司收購(gòu)的主體是投資者，投資者即可以是個(gè)人，也可以是法人或其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體；
其三，收購(gòu)的目的是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)目標(biāo)公司的控制股或者取得控制權(quán)。收購(gòu)成功后，收購(gòu)方一般并不將目標(biāo)公司的法人資格解散，更不會(huì)將目標(biāo)公司的上市資格主動(dòng)取消。在中國(guó)，保持上市公司的上市資格，并利用該寶貴的殼資源從事資本運(yùn)作以獲得發(fā)展，是收購(gòu)的終極目的。
通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書(shū)面報(bào)告，通知該上市公司，并予以公告。在上述規(guī)定的期限內(nèi)，不得再行買(mǎi)賣(mài)該上市公司的股票。投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過(guò)證券交易所的證券交易，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi)，不得再行買(mǎi)賣(mài)該上市公司的股票。
通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的30%時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購(gòu)要約。收購(gòu)人必須事先向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交證券交易所。收購(gòu)人在報(bào)送上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)之日起15日后，公告其收購(gòu)要約。收購(gòu)要約的期限不得少于30日，并不得超過(guò)60日。
收購(gòu)要約的期限屆滿，收購(gòu)人持有的被收購(gòu)上市公司的股份數(shù)達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的75%以上的，該上市公司的股票應(yīng)當(dāng)在證券交易所終止上市。
收購(gòu)要約的期限屆滿，收購(gòu)人持有的被收購(gòu)公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的90%以上時(shí)，其余仍持有被收購(gòu)公司股票的股東，有權(quán)向收購(gòu)人以收購(gòu)要約的同等條件出售其股票，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)收購(gòu)，收購(gòu)行為完成后，被收購(gòu)公司不再具備公司法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依法變更其企業(yè)形式。
采取要約收購(gòu)方式的，收購(gòu)人在收購(gòu)要約期限內(nèi)，不得采取要約規(guī)定以外的形式和條件買(mǎi)賣(mài)被收購(gòu)公司的股票。
通過(guò)要約收購(gòu)方式獲取被收購(gòu)公司股份并將該公司撤銷(xiāo)的，為公司合并，被撤銷(xiāo)公司的原有股票，由收購(gòu)人依法更換。
收購(gòu)上市公司的行為結(jié)束后，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)將收購(gòu)情況報(bào)告國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所，并予公告。
采取協(xié)議收購(gòu)方式的，收購(gòu)人可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定同被收購(gòu)公司的股東以協(xié)議方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
以協(xié)議方式收購(gòu)上市公司時(shí)，達(dá)成協(xié)議后，收購(gòu)人必須在3日內(nèi)將該收購(gòu)協(xié)議向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所作出書(shū)面報(bào)告，并予公告。在未作出公告前不得履行收購(gòu)協(xié)議。
采取協(xié)議收購(gòu)方式的，協(xié)議雙方可以臨時(shí)委托證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)保管協(xié)議轉(zhuǎn)讓的股票，并將資金存放于指定的銀行。
收購(gòu)行為完成后，被收購(gòu)公司不再具有公司法規(guī)定的條件的，如股份被收購(gòu)者一人全部持有，應(yīng)當(dāng)依法變更其企業(yè)形式。在上市公司收購(gòu)中，收購(gòu)人對(duì)所持有的被收購(gòu)的上市公司的股票，在收購(gòu)行為完成后的六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
目前上市公司收購(gòu)一般采取的協(xié)議收購(gòu)方式，存在著許多弊端和不足，其嚴(yán)重性正日益顯露出來(lái)。主要表現(xiàn)在：
1．上市公司股份協(xié)議收購(gòu)中行政色彩濃厚，許多地方政府為了保住局部利益，違背市場(chǎng)規(guī)律，導(dǎo)致很多上市公司協(xié)議收購(gòu)案的形成都是“拉郎配”的結(jié)果。這樣，既沒(méi)有使得包袱企業(yè)能夠脫胎換骨，反而拖累了優(yōu)勢(shì)企業(yè)。
2．非等價(jià)交易現(xiàn)象嚴(yán)重存在，一時(shí)間欺詐性重組行為比比皆是。
3．由于收購(gòu)協(xié)議通常是收購(gòu)方和目標(biāo)企業(yè)的管理層私下形成的，缺乏外部監(jiān)督，透明度很差，所以其中的自我交易和利益轉(zhuǎn)移行很容易侵害中小股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。
4．某些莊家或主力機(jī)構(gòu)利用上市公司的重組題材，進(jìn)行內(nèi)幕交易和“黑箱作業(yè)”，借機(jī)瘋狂炒作，造成股價(jià)大幅波動(dòng)，不利于切實(shí)維護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益，難以維持一個(gè)公平、透明的市場(chǎng)運(yùn)行秩序。
5．信息披露制度建設(shè)顯得較為滯后。上市公司有關(guān)資產(chǎn)重組的信息披露不夠充分，運(yùn)作的透明度不高，導(dǎo)致上市公司信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性難以保障，這容易引發(fā)上市公司和投資者之間因信息的不完全和不對(duì)稱而產(chǎn)生“逆向選擇”和 “道德風(fēng)險(xiǎn)”等機(jī)會(huì)主義行為。
6．對(duì)劣質(zhì)資產(chǎn)的剝離往往使債權(quán)失去應(yīng)有的保障。
7．上市公司為了達(dá)到配股資格線或保住“殼資源”而進(jìn)行的報(bào)表性資產(chǎn)重組現(xiàn)象較為普遍。
8．目前上市公司資產(chǎn)重組中有些只是為了粉飾財(cái)務(wù)狀況而進(jìn)行了報(bào)表性重組，并沒(méi)有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的資產(chǎn)重組。
